近日，国家版权局公布了《著作权法》（修改草案），引发了轩然大波。草案中的第46条为：“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”
媒体将之概括为“强制使用他人录音作品”。一夜之间，中国音乐人似乎都成了知识产权专家，认定法律将属于他们的知识产权“充公”了。而一些专家认为这是“著作权的法定许可”制度，是国际惯例。
首先，为什么会有“著作权的法定许可”，将原本属于私人的权利向公众开放？知识产权制度是比较新兴的法律制度，与传统的民法有一定区别。在近代工业化出版、近代交通方式产生之前，包括作曲在内的文学、艺术都是很容易失传的，在那个时代里对文学的翻印、对诗曲的咏唱，乃至抄袭，一定程度上保护了人类共有的文化遗产，原作者也不太介意。
进入资本主义生产方式之后，矛盾开始突显。1777年法国著名戏剧作家、《费加罗的婚礼》作者博马舍，因为剧院表演他的作品却拒绝支付费用，成立了世界上第一家负责收取版税的作家协会。法国萨科齐总统在一次讲话中称：博马舍最先提出了著作权原则。“当年，博马舍不仅赋予了创造者拥有自己作品的知识产权，而且更进一步，确保了他们的独立，给予了他们自由。”
到19世纪中叶，各国法律都禁止未经音乐作品作者的同意来复制其作品或公开表演其作品。但到19世纪后半叶，随着录音技术、机械表演技术的发展，事情发生了变化。比如出现了自动钢琴（pianola），它利用机械原理演奏音乐。还有就是爱迪生发明了录音筒（phonographcylinders），开创人类记录声音的历史。
作曲家们当然认为那些自动钢琴、录音筒等都复制了他们的作品；而制造商们则认为这些东西仅仅是“机械装置”，与版权法律无关。在1908年，美国最高法院审判了White-SmithPub. Co.诉ApolloCo.案，原告是音乐作品的著作权人，被告A pollo公司销售自动卷轴钢琴（pianorolls），原告认为这是侵权。当时美国最高法院认为：这不属于著作权法规定的复制行为。之所以如此判决，因为当时已有大量自动卷轴钢琴进入市场，如果发布禁令，数以万计的使用者将构成侵权行为。而且当时，一家叫A eolian的公司已从创作者处收购了大量的音乐作品，并在游说国会创设“机械录音权”（them echanical recordingright），所以一旦发布禁令，也将导致该公司在音乐作品领域形成垄断。
在上述判决之后第二年，美国国会修订了《著作权法》，特别增加了法定许可制度，一旦著作权人许可他人录制其音乐作品，其他人可按每份2美分的价格，录制该音乐作品，避免了音乐作品出版公司的垄断，这也就是现代法定许可制度的源头。
《伯尔尼公约》、《世界版权公约》等国际条约都规定了这个制度。我国在改革开放之后，制订《著作权法》时也引进了这个制度。于2001年修改的《著作权法》第39条第3款规定了“法定许可”制度，“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬”。所以说，这次音乐界反对的“强制许可”，并非什么“新规”。
举个例子，2004年歌手刀郎翻唱了音乐家施光南的老歌《打起手鼓唱起歌》。一审、二审的法院认定，刀郎属于侵权。但最高法再审时，认为本案适用《著作权法》第39条第3款：使用已经发表的音乐作品制作录音制品，不需要由著作权人同意，但要支付报酬。试想如果没有法定许可制度，翻唱已发表的歌曲，都要经过原著作权人的同意，万一刀郎找不到施光南（及其亲属），或者原著作权人不同意，我们就听不到刀郎对《打起手鼓唱起歌》这首歌的最新演绎，这也不利于文化的发展。
谈了国际惯例之后，就要谈中国的“真问题”。因为有法定许可，使用是开放的；使用人不可能到处找作者去交钱；作者也不可能每天去催讨使用费。所以，著作权的集体管理组织（中介组织）应运而声。理论上说，中介组织是受著作权人委托，保护著作权人利益，同时自己获得相应的报酬。
在凤凰台组织的一场电视辩论中，一位参与《著作权法》制订的法学权威，刚说中国音像著作权集体管理协会是个“民事机构”，就遭到对面音乐人的集体嗤之以鼻。从音乐圈内的亲历来看，音集协更像“管理”机构，本身的工作人员就有行政级别，又有法定的垄断地位，很难代表音乐人的利益。音乐人付出辛苦劳动创作的音乐作品，被音集协“仔卖爷田心不痛”地以几百块的白菜价卖掉。
关键在于音集协垄断了中国的音乐著作权中介市场，也不承担对音乐人的信托责任。很多国家、地区的著作权中介组织都存在多家，彼此之间有竞争，著作权人也可自由转会。比如，我国台湾地区有台湾音乐著作权人联合总会、“中华”音乐著作权协会等7个中介团体。
欧洲也严防著作权中介组织形成垄断，积极保护著作权人的“自由转会权”。比如，欧洲委员会曾认定：德国音乐作品演出权与机械复制权协会（G EM A）要求会员转让全部的著作权，同时谋求最短3年的授权期限加一年的退出等待期的做法，违背了《罗马条约》的第86条，属于滥用市场优势的行为。最后G EM A被迫妥协：允许会员除向G EM A授权之外，还可向其他国家部分授权。此外，欧洲法院（ECJ）认为，一些著作权组织规定会员退出后保留授权五年，属霸王条款，不予支持。
这次知识产权局制订的《著作权法》草案，为其下属的音集协大规模扩权，这被认为是“部门立法”，也非捕风捉影。著作权强制许可制度本身，就是为了防止垄断，不该演变成“管理部门”的垄断。与其说中国音乐人反对“著作权强制许可”，不如说他们反对现行的“强制许可”机制。如果倒果为因，批评中国音乐人昧于知识产权常识，就南辕北辙了。
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