美国磊若软件公司(Rhino Software，Inc.)是一家在美国威斯康辛州注册的软件企业，Serv-U软件是该企业的软件产品，该软件是FTP 服务器软件之一。FTP 协议是专门被用来规定计算机之间进行文件传输的标准和规则，正是因为有了像FTP 这样的专门协议，才使得人们能够通过不同类型的计算机，使用不同类型的操作系统，对不同类型的文件进行相互传递。通过使用Serv-U软件，用户能够将任何一台PC 设置成一个FTP 服务器，这样，用户或其他使用者就能够使用FTP 协议，通过在同一网络上的任何一台PC与FTP 服务器连接，进行文件或目录的复制，移动，创建和删除等。从2012年下半年开始，磊若软件公司在中国大陆提起了一系列的针对侵犯其Serv-U软件的著作权侵权诉讼，据不完全统计，就在浙江省各级法院，磊若软件公司就同时提起了近40起案件的诉讼。众多中国企业顿时被卷入该诉讼之中。笔者通过研究案情，认为磊若公司此次提起的群体性软件著作权维权之路，是剑走偏锋。
一、维权模式之偏
根据《伯尔尼公约》及中国《著作权法》及《计算机软件保护条例》的规定，美国的软件著作权人对其享有的软件著作权，应该受到中国的法律保护。但如何保护，要依照中国的法律来裁判。加入WTO以后，中国的知识产权司法保护政策已经走过了“从严保护”到“适度保护”的历程。外国权利人原来在中国法院享有的“最惠国”待遇已经不存在。对目前中国法院来说，外国权利人与中国权利人是一视同仁的，在有些地方法院，甚至外国权利人的地位还不如本地权利人。
磊若公司此次的维权模式显然是一次商业安排，采用权利人总发包给中国大陆的某一经济组织，然后由该组织在全国各地选择当地的律师事务所来发起攻击，这种所谓“零维权成本”的维权方式是目前中国法院知识产权法官最反感的方式。值得一提的是，磊若公司的“Serv-u”软件最早的1.0版本发表于1995年2月，2012年的版本已经到了12.0，在长达20多年的时间里，磊若公司对该软件作品一直没有在美国版权局进行版权登记，直到2012年6月，磊若公司才向美国版权局进行了涉案软件著作权登记。这明显是为了在中国大陆大规模起诉而匆忙作出的安排。
值得注意的是，这次磊若公司提起的群体性诉讼的对象针对的均是当地的知名企业，特别是针对上市公司及拟上市公司较多。这是把双刃剑，一方面这些企业赔偿能力强，也有软件正版化的压力，似乎是最合适的打击对象。但另一方面，如果这些实力强大的企业团结一致，对权利人来说，是巨大的阻力。在民族利益与国外利益发生冲突时，任何一个国家的司法的天平往何处倾斜，是不言而喻的。
最费解的是，磊若公司在中国法院尚没有作出一起完全胜诉判决先例的情况下，贸然在全国各地同时发起上百起的维权诉讼，是一步险棋。这对中国各地法院会带来怎样的压力?我想，如果最高法院了解此案的全部情况后，也应会出面进行协调，说不定会对此类案件专门作个批复，一锤定音。
二、取证模式之偏
磊若公司此次维权的取证模式采取的是公证证据保全的方式，即在当地的公证处，采用微软Telnet软件访问被告外网服务器的方式，并将从被告的服务器反馈回的出现“Server-u”的代码网页截屏公证，作为被告侵权的唯一证据，并没有申请法院进行证据保全。
该公证的具体操作步骤为：(1)安装或启动Telnet软件;(2)在电脑的运行栏中输入：“telnet(被告网站域名) 21(端口)”语言代码访问被告网站;(3)本地电脑出现“220 serv-U FTP server v6.4(版本) for winsock ready----”的代码。
仅以该公证证据是否就能证明被告构成软件著作权的侵权呢?笔者认为，该公证证据的证明力面临技术和法律两个层面的明显挑战：
1. 在技术层面的问题
(1)不确定性问题。
Telnet协议是TCP/IP协议中的一种，是Internet远程登陆服务的标准协议和主要方式。它为用户提供了在本地计算机上完成远程主机工作的能力。在终端使用者的电脑上使用telnet程序，可以连接到服务器。终端使用者可以在Telnet程序中输入命令，这些命令会在服务器上运行，就像直接在服务器的控制台上输入一样。可以在本地就能控制服务器。要开始一个Telnet会话，必须输入用户名和密码来登录服务器。Telnet是常用的远程控制Web服务器的方法。Telnet的应用不仅方便了进行远程登录，也给黑客们提供了一种入侵手段和后门。 FTP 服务器是多层的网络结构，从技术上分析，使用Telnet程序登录Web网站服务器出现“serv-U FTP server”的代码，并一定说明该服务器实际使用了原告软件。
通过“telnet www.XXX.com 21”语言访问被告的外网服务器，就像到了他人的家门口看到了一扇大门。如果要推开门访问，必须要输入该Web网站服务器的用户名和密码，才能进入。当然这点原告难以实现，如果实现了，那也是黑客行为，该证据的合法性将受到质疑。
形象化的比喻是：原告是《武林世家》的作者，其到一书店门口看到销售广告中写着“武林世家”的书名，其拍个照就到法院起诉该书店侵犯其《武林世家》著作权一样。
(2)试用版问题。
磊若公司在其官网上提供了“serv-U”软件试用版的自由下载服务，试用期限为30天。通过技术实验可以证明，通过使用“telnet 21”语言访问他人的外网服务器，该服务器无论安装了正版的还是试用版的“serv-U”软件，其反馈的代码都是相同的，如“220 serv-U FTP server v12 for winsock ready----”。由此带来的问题是：被告在试用期限内使用原告的试用版软件是否构成侵权?因为原告的公证书只能证明在公证之时被告涉嫌使用该软件，并不能证明被告何时开始使用该软件。
(3)公证的真实性问题。
《最高人民法院知识产权案件年度报告(2008)》，在新传在线(北京)信息技术有限公司与中国网络通信集团公司自贡分公司侵犯信息网络传播权纠纷申请再审案中，最高人民法院(2008)民申字第926号民事裁定认为，对于当事人提供的相关公证证据，人民法院在必要时可以根据网络环境和网络证据的具体情况，审查公证证明的网络信息是否来自于互联网而不是本地电脑，并在此基础上决定能否作为定案依据。因在技术上确实存在可以预先在本地电脑中设置目标网页，通过该电脑访问互联网时，该虚拟的目标网页与其他真实的互联网页同时并存的可能性，当公证行为是在公证处以外的场所进行，公证所用的电脑及移动硬盘在公证之前不为公证员控制，且公证书没有记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查的情况下，最高人民法院认为此类公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但还不足以证明该行为发生于互联网环境之中。
通过技术实验证明：依靠重定向技术完全可以改变telnet程序的输出结果。步骤：(1)下载Serv-U软件;(2)修改C盘windows目录下本地hosts文件。通过以上步骤的修改，可以使电脑在被命令访问的域名时优先访问本机，而不是访问互联网上的www.xxx.com域名原本指向的电脑或服务器。同时，因为本机上已事先启动了Serv-U软件，因此，使原本没有使用Serv-U软件的域名得出使用Serv-U软件的输出结果。而且，不论是退出Serv-U软件(Serv-U程序实际仍在Windows后台运行)还是断开网络，仍可以制造出域名可以被访问并且正在使用Serv-U软件的结果。而这些结果均不是域名的服务器的真实情况。
即在被告没有实际使用Serv-U软件的前提下，原告是完全可以通过技术修改的方式改变了目标服务器的真实情况，制造出被告域名的服务器使用Serv-U软件的假象。
所以，如果原告提供的公证书中没有载明使用的是公证处的电脑，也没有载明该公证处的电脑经过清洁性检查。那么，该公证书的证明效力将会受到质疑。
2.法律层面的问题。
(1)可作品性问题。
我国《计算机软件保护条例》第三条第一款：“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”
由此可以看出，计算机程序是指一组(并非一句)代码化指令序列，或者是可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。具体到Serv-U软件而言，是由许多个符号化指令序列文件组成一个整体，才构成Serv-U软件本身。Serv-U软件著作权人是对该软件的整体软件程序享有著作权。
原告在《公证书》中使用了Telnet程序，输出结果仅为一行计算机代码，该一行计算机代码本身并不构成作品，也不可能构成计算机软件作品，更不可能构成原告的Serv-U计算机软件作品。因为原告的Serv-U计算机软件作品是一个应用软件，其由成千上万的代码化指令序列或符号化语句序列组成。本案原告公证书中出现的“220 serv-U FTP server for winsock ready----”的一句计算机代码本身，不构成Serv-U软件，也不能实现该软件的程序功能。
故，被告服务器使用一句计算机代码本身不构成原告软件著作权侵权。
(2)代码对比问题
如前所述，我国法律保护的计算机软件著作权，是其能实现程序功能的指令序列文件组成的程序整体，如果被告使用的计算机软件与原告的计算机软件的整体程序相同或实质性相似，则构成软件著作权侵权。如果磊若公司不能提供证明被告使用的Serv-U软件与原告享有著作权的Serv-U软件的整体程序构成相同或实质性相似，则该侵权指控将难以成立。
(3)最终用户责任问题
我国《计算机软件保护条例》第三十条规定：“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任。”如果被告的网站是委托他人开发和维护的，网站的所有软件都由受托人(第三方)负责安装使用的，原告不能证明被告知道或应该知道该软件是侵权的，被告依法也不应该承担赔偿责任。
综上，在没有申请法院进行证据保全的情况下，磊若公司仅凭其一份存在技术和法律瑕疵的公证书，指控被告侵权，实属证据取证不足。该公证书的法律效力至多是一份被告涉嫌侵权的线索证明，而不是侵权证明。
三、诉讼请求之偏
磊若公司在起诉的案件中主张的赔偿额，均在50万以上。其提供的证据是其中国大陆销售商销售给其他用户的销售合同和发票，证明每套Serv-U软件的销售价格在人民币30万元以上。
而根据磊若公司官网提供的销售价格证明： Serv-U软件最新版的销售价格只有2种，其中Serv-U FTP Server软件价格仅为495美元/套(约合人民币3000多元)，可同时使用3个域和并供250个用户同时下载;最贵的Serv-U MFT Server软件，对应无限域和无限用户同时下载的版本，也只需2995美元/套(约合人民币2万元)。
同样的软件，国内外的销售价格相差上十倍甚至上百倍，怎么能让人信服?而且，Serv-U软件对用户网站服务器来说，使用一套足以解决需求。
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”
本案中，即使法院认定被告存在侵权行为，被告最多也只是使用了一套Serv-U软件。被告的侵权行为最多也只造成原告减少了一套Serv-U软件的许可数量，对原告造成的实际损失仅为一套软件的单位利润。原告诉请的人民币50万元的赔偿请求要得到法院的支持，似没有依据。
[结语]司法注重调整权利人利益与公众利益的平衡。
“合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益”是《国家知识产权战略纲要》提出的要求。知识产权作为一种具有垄断性质的权利，对权利人提供了垄断性的保护，因此知识产权司法裁判的核心价值是要维持知识产权权利人的权利界限与社会公众利益之间的平衡。如果对垄断性的知识产权保护范围过宽，势必会缩小公众利益的范围，使公众利益受损。有鉴于此，司法应首先界定知识产权权利人的权利保护范围，然后审查原告是否尽到了法定的举证义务。如果原告在没有没有尽到法定举证义务的情况下判令被告构成知识产权侵权，势必会造成公众利益的损害。
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