1991年《計算機軟件保護條例》（以下稱《條例》）頒布實施，2001年修訂。《條例》確立了我國計算機軟件著作權保護的基本理念與制度，明確將鼓勵計算機軟件的開發與應用，促進軟件產業的發展作為立法宗旨，強調對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等。這一軟件著作權模式既考慮了計算機軟件作品的復雜性、創新程度參差不齊的實際狀況，又兼顧了權利人利益與公眾利益的平衡，順應了當時我國軟件產業發展的需要。 《條例》以單行行政法規的形式賦予計算機軟件權利人享有發表權、復制權、署名權、修改權、發行權、取得報酬權、出租權、信息網絡傳播權和翻譯權等，軟件作品的主體主要是法人和組織，軟件權利人享有權利的屬性以經濟權利為主，精神權利為輔，彰顯了軟件作品實用性和工具性的特點，基本符合《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）的規定，在當前正在進行的著作權法修訂中，這些行之有效的制度應當繼續發揮應有的作用。 在現實中，軟件著作權保護也存在一些不容忽視的問題，如軟件正版化制度基礎相對薄弱、網絡環境下軟件作品的使用問題、軟件盜版等問題。軟件著作權保護亟需全面深入的制度創新以更好地保護軟件著作權人合法權益，保障我國軟件產業持續健康發展。 一、提高立法層次，一體化保護軟件著作權 計算機軟件著作權保護是以國務院單行條例的形式實行特別法保護，這種保護模式、力度還有待加強。在此次著作權法修訂中，需考慮將計算機軟件作品和其他類型的作品納入一體化法律保護中，將計算機軟件作品作為著作權法法律規制的一般性作品加以保護，不再設置軟件保護的特別法。 一體化的立法保護能夠提高軟件保護的效力等級，增強保護的權威性。制度設計上可將《計算機軟件保護條例》基本理念和行之有效的主要制度納入著作權法的統一制度系統，將上述一體化保護理念貫徹到相應的制度設計上，切實建立一體化保護軟件著作權的法治機制。 二、吸收國外立法經驗，科學界定計算機程序 軟件技術的發展以及國內外軟件版權保護的實踐表明，計算機程序的內涵較之先前有了實質性變化，計算機程序的獨創性不僅體現在指令上，還體現在相關數據上，在軟件技術實現和功能實現中指令、符號、數據不可分割。《俄羅斯民法典》（著作權法）將計算機程序界定為：以客觀形式表現的，用於電子計算機或其他信息處理裝置運行的數據與指令的總和，准確地表達了計算機程序內涵與屬性的最新變化，恰當地反映了當今計算機程序使用和發展的態勢。建議我國在此次著作權法修訂中吸收國外的立法經驗，將計算機程序界定為，以客觀形式表現的，用於電子計算機和其他信息處理裝置運行的數據與指令的總和。 三、多管齊下，為軟件正版化構筑有效制度支撐 對計算機程序的合理使用范圍的限制是軟件正版化的制度根基。計算機程序的合理使用涉及國家、著作權人、軟件使用者之間的利益平衡，涉及對不當使用行為和濫用合理使用行為的限制和規制。我國著作權法修改需多管齊下，為國家軟件正版化構筑有效的制度支撐。 首先，明確規定計算機程序的修改權，保護軟件作品完整權。網絡信息技術和計算機程序緊密融合使得對計算機程序進行修改的方式或形式日益復雜，計算機程序的動態修改技術手段日益多樣，軟件正版化工作由此步履艱難。雲計算技術的發展更加催生了對計算機程序進行移除、增補、刪節或者以改變指令、語句順序外的其他方式或形式的動態修改行為，這些行為使軟件作品的正常使用目的難以實現，損害了軟件作品的完整權。設置修改權，遏制計算機程序運行中的動態修改行為，已經成為軟件正版化的重要制度基礎。著作權法的修訂應當對修改權制度做出適當安排，以更好地體現立法的前瞻性，增強著作權法的適應性。借鑒《伯爾尼公約》的有關規定，修改權可定義為，對計算機程序進行增補、刪節，或者改變指令、語句順序和其他變動的權利。
其次，完善軟件作品合法使用制度，為軟件正版化構筑堅實的制度基礎。對計算機程序進行裝載、顯示、運行、傳輸或儲存等復制行為是計算機程序廣泛存在的使用行為，這些“功能性使用行為”屬於著作權“復制行為”，規范這些行為是軟件正版化的基礎。現行著作權法和《條例》對此明確不夠，隻在民事司法解釋中進行了有限說明，導致保護范圍過窄。著作權法修訂中應當著力完善軟件作品的功能性使用行為的限制制度。一方面明確合法使用的范圍：經權利人的許可，根據使用需要，可將計算機程序裝入計算機等具有信息處理能力的裝置內﹔可在計算機等具有信息處理能力的裝置上對計算機程序進行裝載、顯示、運行、傳輸或儲存等復制行為﹔為了學習和研究計算機程序內含的設計思想和原理，計算機程序復制件的合法所有者，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲等方式復制少量計算機程序，可不經過計算機程序著作權人許可，不向其支付報酬。另一方面，要對合理使用行為進行必要的限制：未經權利人許可，計算機程序的合法使用者不僅有義務保証軟件使用中不得向任何第三方提供必要修改后的程序，更不得向第三方提供任何方式和形式的修改程序的技術工具﹔合法使用者防止計算機程序損壞而制作備份復制件應當有明確的數量限制，且此備份復制件不得通過任何方式提供給他人使用，並在本人喪失合法授權時，負責將備份復制件銷毀。 再者，合理平衡善意第三人與軟件著作權人之間的利益。善意復制件使用人的繼續使用是軟件正版化推進中必須解決難題之一，相應的制度設置應當允許善意第三人的繼續使用，同時應當尊重計算機程序著作權人的著作權。對善意軟件復制件使用人責任的規定過於寬鬆，將會導致軟件著作權人合法權益受到侵害威脅。善意復制件人一旦知道其使用的計算機程序侵權后，如為避免重大損失繼續使用計算機程序的行為實際上是善意第三人和著作權人之間的契約行為，善意復制件人的繼續使用應當由雙方協商，取得著作權人的許可。 四、加大軟件盜版打擊力度，提高軟件侵權成本 軟件盜版屢屢發生的一個很重要原因在於軟件侵權打擊力度不夠，盜版者的違法成本過低。為此，應當加強軟件著作權的執法，合理設置軟件著作權侵權賠償責任和刑事責任，遏制最終用戶盜版侵權，對惡意侵權行為加大制裁力度。 軟件著作權保護至關重要的問題就是如何通過法律途徑遏制最終用戶盜版侵權。目前，計算機軟件最終用戶盜版，特別是企業最終用戶的盜版侵權行為，是中外軟件著作權人維護合法權益面臨的嚴峻挑戰。世界不少國家都依據WTO的相關協議通過國內立法對最終用戶商業性使用盜版侵權行為追究相應的刑事法律責任，很大程度上震懾和遏制了企業最終用戶盜版侵權行為。建議在此次著作權法的修訂和完善中，對商業最終用戶侵權盜版致使軟件著作權人遭受嚴重損失的行為的刑事追責問題予以解決，將商業最終用戶未經授權使用、安裝計算機軟件的行為規定為以非法復制的方式侵犯著作權的行為，以此實現著作權法有關侵犯著作權的刑事責任的規定與相關刑事法律的規定的銜接。 著作權的執法應當與專利執法、商標執法相統一，執法依據應當具體，應當有利於著作權執法的及時有效開展﹔侵權賠償要足以彌補著作權人因遭受侵權所致的全部損失，以增加侵權者的違法成本。損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償，權利人的損失或者侵權人的違法所得應參照損失發生時權利交易（轉讓、許可等）的市場價格確定﹔提高侵權法定賠償額的額度。侵權人還應當足額賠償權利人為制止侵權行為所支付的開支並單獨計算。 為了更加有效地維護軟件作品權利人的利益，為軟件產業的持續健康發展打下堅實法律保障基礎，對兩次以上侵犯著作權的行為或故意侵犯著作權情節嚴重的行為，可設立懲罰性賠償制度，對於兩次以上侵犯著作權或者相關權的，或故意侵犯著作權使著作權人遭受嚴重損失的，按上述侵權賠償數額的二至三倍確定賠償數額。另外，為打擊惡意侵權，保証權利人能夠通過技術保護措施保護其合法權益不受侵犯，威懾和制止日益泛濫並給權利人造成巨大損失的破壞技術保護措施的行為，此次著作權法修訂應當加大對技術保護措施的保護力度，嚴厲打擊破壞技術保護措施和制造、提供、傳播、進口用於破壞技術保護措施的設備、工具、方法等非法行為。 五、完善証據保全措施，為維權取証提供便利 軟件行業的特殊性決定了權利人維權過程中搜集直接侵權証據困難重重，目前有關証據保全的規定將過多的自由裁量權如是否接受申請，何時接受申請賦予了法院，導致同樣類型的案件在申請証據保全時全國各地法院的處理方法差異很大，難以為權利人將侵權行為訴諸於法律提供有效的制度保障。為便利權利人取得有關証據，更積極主動地採取維權行為，著作權法的修訂應當明確人民法院“收到”申請后（而不是現在規定的“接受”申請后），48小時內作出裁定﹔裁定採取保全措施的，應當立即執行﹔裁定駁回申請的，應當給予書面裁決並允許申訴和上訴。這樣才能真正發揮証據保全制度的效力，加強法律監督並統一各地法院的做法。
